Questo lavoro si propone di affrontare lo studio dei contratti pubblici nell’ottica della funzione amministrativa, concentrando l’analisi sull’interesse pubblico sotteso a ciascuna fattispecie, con l’intento di indagare se e in che modo esso influisca sull’operazione contrattuale, dalla ge...
Questo lavoro si propone di affrontare lo studio dei contratti pubblici nell’ottica della funzione amministrativa, concentrando l’analisi sull’interesse pubblico sotteso a ciascuna fattispecie, con l’intento di indagare se e in che modo esso influisca sull’operazione contrattuale, dalla genesi all’estinzione, fisiologica o patologica.
L’interesse verso questa prospettiva di analisi è suscitato da una serie di riflessioni intorno alla tradizionale ricostruzione del contratto dell’amministrazione come contratto privato tout court.
Essa è volta ad assicurare la parità delle parti e, in particolare, presupponendo che l’amministrazione sia il contraente forte, ad evitare la riproduzione nel rapporto contrattuale delle dinamiche di quello pubblicistico, cioè la supremazia nei confronti del privato.
Poiché, però, grazie alla Costituzione, alla nota evoluzione della disciplina procedimentale e processuale, alla concezione dell’interesse legittimo e dell’eccesso di potere, nel rapporto pubblicistico ormai non si dà più una posizione di supremazia della parte pubblica, è a nostro parere necessario domandarsi come la qualificazione del contratto dell’amministrazione quale contratto privato si inserisca in tale assetto.
Questa ricostruzione, inoltre, avendo la sua matrice nel presupposto della maggior forza dell’amministrazione e nell’esigenza di tutela della parte privata, si traduce in un regime tendente verso quest’ultima, sia per la direzione della protezione, sia per la tipologia dei relativi strumenti.
Ma, grazie all’evoluzione ricordata poco sopra, è da tempo superata la concezione dell’interesse pubblico come interesse del sovrano, ed è pacifica la sua appartenenza alla cittadinanza, che l’amministrazione è chiamata a servire. Perciò quest’ultima è assoggettata al principio di legalità e al vincolo di funzionalizzazione: non può auto-attribuirsi alcun potere, prerogativa o scopo, essendo solo la legge a determinare la consistenza dell’interesse pubblico, in termini generali, nonché gli strumenti per perseguirlo. All’amministrazione spetta di utilizzarli nel solco e al fine fissato in sede legislativa, definendo l’atteggiarsi di quell’interesse nella vicenda di specie, ponderandolo con tutti gli altri interessi in essa coinvolti. La ponderazione discrezionale è la più chiara concretizzazione di come e quanto, nel rapporto pubblicistico, la supremazia dell’interesse pubblico su quello del privato sia stata superata: in caso di controversia sul provvedimento, oggetto di particolare attenzione è proprio l’esercizio della discrezionalità, dal cui studio sono state non a caso enucleate le più importanti anomalie dell’agire amministrativo.
È allora doveroso, a nostro parere, interrogarsi sulla compatibilità di un regime – quello del provvedimento – che impone la considerazione dell’interesse privato e la sua ponderazione con l’interesse pubblico, allo scopo di individuare la soluzione più ragionevole, proporzionata e adeguata possibile – con un regime – quello del contratto dell’amministrazione – che presuppone la superiorità dell’interesse pubblico e che, quindi, è strutturato tendenzialmente a protezione dell’interesse privato.
Non si tratta di una questione puramente teorica – e, se anche lo fosse, non per questo sarebbe meno importante: alla luce della Costituzione, infatti, perseguire e curare l’interesse pubblico significa tutelare la collettività che ne è titolare.
